Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen, door Drieu Godefridi

Volgens Kelsen heeft de norm die de willekeur van een autoriteit vastlegt, de hoogste graad van juridische algemeenheid. We beginnen met het onderzoeken van Hans Kelsen's definitie van normatieve algemeenheid (Hoofdstuk 1), waarbij we onze stelling formuleren. Vervolgens onderzoeken we de vraag of individuele normen kunnen worden afgeleid van algemene normen (hoofdstuk 2), waardoor we een van Kelsens bezwaren tegen het voorgestelde begrip algemeenheid kunnen behandelen. Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen, door Drieu Godefridi
normpiramide volgens Hans Kelsen

Inleiding

Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen, door Drieu Godefridi. Grondlegger van de rechtstheorie in de moderne tijd, Hans Kelsen (1881-1973) wilde een 'zuivere' theorie van het recht opbouwen. In de zin van: vrij van politieke en morele overwegingen. In de loop van een academische carrière die hem via Duitsland van Oostenrijk naar de Universiteit van Californië in Berkeley voerde, leverde Kelsen enkele van de meest stimulerende en succesvolle monumenten van de theoretische reflectie op het recht. Zijn twee meest 'zuivere' theoretische werken zijn de baanbrekende Koningin Rechtslehregepubliceerd in 1934, en Allgemeine Theorie der Normenpostuum gepubliceerd in 1979. Als een reeks uiterst grondige en intellectueel vruchtbare infrapaginale nota's bij de Rechtslehre.

Door zijn nauwkeurigheid en originaliteit, door de breedte van zijn studiegebied en zijn theoretische volharding, door zijn vermogen om rekening te houden met en te reageren op de meeste kritiek die op hem werd geleverd - met name via polemieken met die andere rechtstheoreticus, Carl Schmitt - geeft het werk van Hans Kelsen structuur aan het moderne denken over recht.

Kelsen beweert een verslag van de wet te geven - van alle mogelijk recht - evenals een hiërarchie van normen[1]. Elke norm ontleent zijn geldigheid aan de eerbiediging van normen die er hiërarchisch boven staan. Op zichzelf beschouwd wordt de norm beschouwd als een wilsdaad, meer bepaald de betekenis van een wilsdaad. Aldus is het begrijpen van een bepaald rechtssysteem, en van elk rechtssysteem in zijn zuivere juridiciteit, volgens Kelsen mogelijk zonder de minste politieke of morele overweging. Vanuit dit gezichtspunt is de rechtstheorie zuiver wanneer zij "gezuiverd" is van alle politieke en morele overwegingen.[2]

Twee klassieke kritieken op het systeem van Kelsen

Er was veel kritiek op deze pogingen tot theoretische zuiverheid en morele maagdelijkheid,[3] te beginnen met de verplichting om de systemen van totalitaire regimes zoals nazi-Duitsland en de Sovjet-Unie als legaal te kwalificeren.[4] Kelsen gaat uit van deze consequentie van zijn visie op het recht.

Het begrip recht moet rekening houden met het Sovjet- en nationaal-socialistische recht...

Deze kritiek, die in wezen moreel van aard is, is volledig vatbaar voor de bezwaren van Kelsen en schiet zijn doel voorbij. De reflectie over het recht kan alleen worden opgevat als verwijderd van het rijk van de moraalfilosofie. Wanneer het nadenken over het recht uitgaat van een bepaalde opvatting van rechtvaardigheid, is het niet meer dan een juridische afleiding van deze opvatting en gaat het op in de moraalfilosofie. Maar al te vaak "moraliseert" de rechtsbeschouwing haar object om rechten die haar niet aanstaan uit te sluiten. Dezelfde neiging tot gerrymandering De morele aard van de wet wordt gevonden in de christelijke tradities,[5] liberaal,[6] socialistisch en positivistisch.

Wat heeft het voor zin om bijvoorbeeld te ontkennen dat het Sovjetrecht, dat gedurende zeven decennia het gedrag van tientallen miljoenen zielen heeft bepaald, recht is? Als de Sovjetwet geen wet is, omdat het de enige wet was die van kracht was op het immense Sovjetgebied, hoe kunnen we dan de normen noemen die ervoor in de plaats zijn gekomen? Moeten we ervan uitgaan dat een land, een volk, een gemeenschap zeven decennia lang zonder wet kan bestaan?

Het probleem van de Grundnorm

Een andere terugkerende kritiek op het Kelsense systeem is dat een rechtssysteem niet zelfvoorzienend kan zijn in zijn geldigheid. Het moet noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op iets anders dan een norm. In de zin dat de uiteindelijke norm - het topje van de normatieve piramide of GrundnormIn het geval van de Europese Unie kan een echte of fictieve norm per definitie zijn geldigheid niet ontlenen aan een norm die erboven staat.[7] Deze kritiek, van logische aard, is doeltreffender dan de vorige. Maar zij lijkt niet doorslaggevend, aangezien het hele bouwwerk geldig zou blijven, zelfs indien het fundament ervan exogeen zou zijn.[8][9]

In het laatste deel van de 20e eeuw hebben profs. François Ost en Michel van de Kerchove aangetoond dat de meeste rechtssystemen vreemde lussen hebben die afwijken van de piramidestructuur.[10] Wanneer een rechter de interpretatie van de grondwet verduidelijkt, werkt hij of zij terug aan de top van de piramide, omdat zijn of haar interpretatie bindend is voor alle actoren in het rechtssysteem. Het is echter niet duidelijk dat deze hiërarchische verwikkelingen, die reëel zijn, de in wezen piramidale structuur van elk rechtssysteem weerleggen. Vreemdheid bestaat alleen onder verwijzing naar een structuur - en dat is die van de piramide. Het voordeel blijft, nogmaals, bij Kelsen.

Het probleem van de algemeenheid

De fout in het Kelseniaanse harnas ligt in zijn concept van algemeenheid. Volgens Kelsen heeft de norm die de willekeur van een autoriteit vastlegt, de hoogste graad van juridische algemeenheid.

We onderzoeken eerst Hans Kelsens definitie van normatieve algemeenheid (hoofdstuk 1) en formuleren onze stelling. Vervolgens onderzoeken we de vraag of individuele normen kunnen worden afgeleid van algemene normen (hoofdstuk 2). Zo kunnen we rekening houden met een van Kelsens bezwaren tegen het voorgestelde begrip algemeenheid.

Hoofdstuk 1: Scriptie

Men moet zich gedragen zoals voorgeschreven door een bepaalde autoriteit (...) vertegenwoordigt de hoogste graad van algemeenheid van een norm. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen[11]

Hoewel het nadenken over recht teruggaat tot de Grieken - Aristoteles wijdt er enkele verrassend actuele beschouwingen aan in de Beleid - Aan Hans Kelsen wordt de heropleving van het juridisch denken in de 20e eeuw toegeschreven.e eeuw. ten gunste van een theorie die 'zuiver' van ideologie moest zijn.

De norm als de betekenis van een wilsdaad

Elke norm is volgens Kelsen ofwel algemeen ofwel individueel.[12] De norm is, in de termen van Kelsen, de betekenis van een wilsdaad. Norm en wil zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. De norm is niet zomaar een verklaring, zoals een wetenschappelijke stelling of een feit, het is de uitdrukking van een wil. Meer precies, de betekenis - d.w.z. de inhoud, die op het moment van de uiting autonoom wordt van de afzender - van een wilsdaad. De norm is een must-be (in het Duits, Sollen).

In een van de aantekeningen bij zijn Algemene normentheorieIn zijn postuum gepubliceerde werk, dat de laatste stand van zijn denken bevat, biedt Kelsen een tabel van de verschillende graden van normatieve algemeenheid. Van de individuele norm in strikte zin - de meest bijzondere, concrete en onmiddellijke - tot de meest algemene norm.

"Een norm is individueel wanneer de persoonlijke en materiële elementen van het gedrag als verplicht worden gesteld". in concretoAlle andere normen zijn algemene normen, maar het algemene karakter kan verschillende gradaties hebben: de normen van een vader A aan een zoon B, bijvoorbeeld: "Sluit dat venster". Alle andere normen zijn algemene normen, maar het algemene karakter kan verschillende gradaties hebben:

  1. De vader beveelt zijn zonen B, C, D: "Ga nu naar school. Hier hebben we een bepaald aantal individueel bepaalde geadresseerden in concretoEen bepaald aantal identieke unieke gedragingen.
  2. Een onderofficier richt het volgende commando tot twintig soldaten die op een rij staan: "Laat drie man uit de gelederen komen! We hebben hier te maken met een bepaald aantal individueel onbepaalde, en dus vastberaden, adressanten van de norm in abstractodrie specifieke gedragingen in concreto identiek.
  3. De paus draagt alle katholieken op om op een bepaalde dag en een bepaald tijdstip een specifiek gebed tot God te richten. Dit is een onbepaald maar beperkt aantal ontvangers van de vastgestelde norm in abstractoeen onbepaald maar beperkt aantal specifieke gedragingen in concreto identiek.
  4. Alle mensen moeten de beloften nakomen die zij hebben gedaan: dit is een onbepaald en onbeperkt aantal specifieke geadresseerden in abstractoen een onbepaald en onbeperkt aantal bepaalde gedragingen in abstracto identiek.
  5. Alle mensen moeten zich gedragen zoals Jezus hen opdraagt. Alleen de autoriteit die de norm bepaalt in concretohet materiële element van de na te leven normen is helemaal niet bepaald: het persoonlijke element is een onbepaald, maar beperkt aantal bepaalde subjecten in abstracto.
  6. Men moet zich gedragen zoals voorgeschreven door een bepaalde autoriteit: alleen de autoriteit die de norm stelt wordt bepaald in abstracto. Het materiële element van de na te leven normen is absoluut niet bepaald; het persoonlijke element is een onbepaald en onbeperkt aantal bepaalde onderwerpen in abstracto. Norm 6 vertegenwoordigt het hoogste niveau van algemeenheid van een norm.[13]

Afbakeningscriterium

De definitie van een afbakeningscriterium tussen algemene en individuele normen houdt rechtstheoretici bezig. Dit is niet onvermijdelijk. Men zou kunnen denken dat sommige normen duidelijk algemeen zijn, andere onbetwistbaar individueel. En dat er een restcategorie is van normen die, vanwege hun abstracte structuur vermengd met concrete elementen, het niet verdienen om algemeen of individueel genoemd te worden. Dergelijke normen zouden zich in het ongewisse bevinden van een als zodanig verondersteld tussengebied.

Elke norm die niet individueel is, is algemeen (Kelsen)

Er zij op gewezen dat de rechtspraktijk te maken heeft met een massa normen waarvan de doeltreffendheid niet vereist dat zij als algemeen of individueel worden omschreven. Het feit dat het geldige normen zijn, volstaat om hun doeltreffendheid te garanderen. Men ziet echter onmiddellijk wat reflexmatig onbevredigend zou zijn aan deze optie. Als er een definitie van normatieve algemeenheid wordt voorgesteld, moet deze het mogelijk maken om, althans standaard, de categorie van de individuele normen te creëren. Elke norm die niet algemeen is, is individueel. Zoals we gezien hebben, neemt Kelsen deze techniek over, waarbij hij de termen omkeert. Elke norm die niet individueel is, is algemeen. Dit is formeel correct en stelt ons inderdaad in staat alle normen te beschouwen in de modus van een summa divisio.

De drie criteria die traditioneel door rechtstheoretici worden gebruikt om onderscheid te maken tussen algemene en individuele normen zijn de algemeenheid van ontvangersde abstractie van de situatie en het commando als zodanig, de permanentie van de standaard.[14]

Opperste algemeenheid volgens Kelsen

Zo meent Kelsen dat de vierde hoogste graad van algemeenheid overeenkomt met normen van het type "Alle mensen moeten zich houden aan de beloften die zij hebben gedaan".[15] Omdat er een onbepaald en onbeperkt aantal gedefinieerde ontvangers is in abstractoen een onbepaald en onbeperkt aantal gedefinieerde gedragingen in abstracto. "Alle mensen moeten zich gedragen zoals Jezus heeft bevolen" definieert het vijfde niveau van algemeenheid, vóór het hoogste stadium van het zesde niveau.[16]

De claim van de tabel van Kelsen om elke norm, in de modus van de summa divisioDit is geen kwestie van formele betwisting. In feite is het geheel onbetwistbaar. De interne samenhang ervan is onberispelijk en past rationeel in de reflectie die zich ontvouwt, als een perfect beheerste arabesk, de Algemene normentheorie.

Beoordeling

Het valt nog te bezien of het door Kelsen gesmede begrip normatieve algemeenheid het meest geschikte is voor het doel. Laten we voor het doel van dit document beginnen met de individuele norm "Sluit het raam", van vader A aan zoon B. En de vijfde graad van algemeenheid, die we als volgt aanpassen: "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vader het voorschrijft." (We laten de zesde graad weg, om moeilijkheden te voorkomen met de status van deze norm, die Kelsen zelf een fictie noemt):

  • N1: "Het venster sluiten" is een individuele norm;
  • N2: "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vaders het voorschrijven" is volgens Kelsen een algemene norm.

De semantiek en het standpunt van de afzender

Als we rekening houden met de onbepaaldheid van de geadresseerden, de abstractie van de situatie en het bevel, lijdt het geen twijfel dat N1 en N2 inderdaad twee tegengestelde posities innemen op het gebied van de normatieve algemeenheid. Dit geldt vanuit semantisch oogpunt. Het individuele bevel van A naar B (N1) verschilt radicaal van N2, dat een algemene norm is, zowel wat betreft het aantal en de onbepaaldheid van de geadresseerden, de abstractie van de situaties waarop het zich richt, als de onbepaaldheid van de bevelen die erop zullen volgen.

Dit geldt ook vanuit het oogpunt van de normgever. Hoe kan men ontkennen dat er vanuit het standpunt van de uitvaardiger een wereld van verschil bestaat tussen een hier en nu uitgevaardigd bevel en een zo algemene en onbepaalde norm als N2, die het kenmerk is van een wetgever?

Dit dubbele gezichtspunt, semantisch en van de afzender, is inderdaad het gezichtspunt dat Kelsen in zijn hele theorie beweert. Hoe zit het echter met het gezichtspunt van de normadressaat? Hoe is dit gezichtspunt relevant? Wij zullen proberen een antwoord te geven op deze twee vragen, die ogenschijnlijk subsidiair zijn, maar die een wereld van perspectieven openen.

Het standpunt van de adressaat van de norm

Vanuit het gezichtspunt van de normadressaat zijn er geen algemeen bindende normen, alleen individuele normen. Wat bedoeld wordt is dat, vanuit het gezichtspunt van de normadressaat, normatieve dwang niet wordt bijgewerkt Van het bevel van de politieagent die in het midden van een kruispunt staat tot het oordeel van een rechtbank kent het rechtssubject, vanuit het oogpunt van effectieve normatieve dwang, alleen individuele normen. Van het bevel van de in het midden van een kruispunt geplaatste politieagent tot het oordeel van een rechtbank kent het rechtssubject, vanuit het oogpunt van effectieve normatieve dwang, alleen individuele normen.[17]

Deze stelling kan verrassend zijn. Ten eerste stelt zij dat een normatieve orde een orde van dwang is. Dit is de stelling van Kelsen,[18] Het is ook van ons, dus we zullen het hier niet bespreken.

Alleen vanuit het oogpunt van de normatieve dwang - anders gezegd, van de effectieve toepassing van de norm - en vanuit het oogpunt van de rechtssubject zijn er alleen individuele normen.

"Sluit het raam" is een individuele norm die in het voorbeeld van Kelsen geldt voor zoon B. Dit individuele, en strikte, karakter van N1 staat buiten kijf. Maar hoe zit het met N2, "Alle kinderen moeten zich gedragen zoals hun vader het voorschrijft"? Laten we aannemen dat N2 in dezelfde normatieve orde past als N1. Wat is vanuit het standpunt van zoon B het verschil tussen N1 en N2? Het is groot: de norm N1 is hier en nu op hem van toepassing. Terwijl N2 hier en nu niet op hem van toepassing is.[19] Vanuit zijn gezichtspunt, d.w.z. vanuit het gezichtspunt van de normen die zijn gedrag hier en nu effectief inperken, is N2 een non-entiteit. Het is hoogstens de vage belofte van mogelijke toekomstige individuele normen, waarvan de inhoud volledig onbepaald blijft.

In werkelijkheid is N2, zoals elke norm die niet individueel is in de strikte zin van N1, een verzameling potentiële individuele normen. N2 legt op zichzelf (in de wijze van beperking) geen enkel gedrag aan banden; om gedrag in de wijze van beperking effectief aan banden te leggen, zal N2 moeten worden geactualiseerd in normen van het type N1.

Discussie

Waarom rekening houden met het standpunt van de normadressaat? Waarom beperken we ons niet tot het dubbele gezichtspunt van de semantiek en van de verstrekker, zoals Kelsen voorstaat? Het al dan niet in aanmerking nemen van het standpunt van de adressaat heeft zeker een discretionair element.

Maar afgezien van het feit dat deze overweging niets afdoet aan de reflectie, moet worden benadrukt dat het doel van de norm is te normeren. Juist vanuit dit oogpunt ligt de essentie van het normatieve feit,[20] dat het standpunt van de ontvanger in aanmerking moet worden genomen. Door dat niet te doen wordt zonder enige rationele reden - die overweging zonder enige morele notie - de bezinning op de norm verarmd.[21]

Als er, zoals wij betogen, vanuit het gezichtspunt van de adressaat en de normatieve dwang alleen individuele normen zijn, dan moet de reflectie over het begrip algemeenheid worden heropend. Vanuit het gezichtspunt van de adressaat en de normatieve dwang zijn er in het beeld van Kelsen inderdaad alleen individuele normen, geen norm, ongeacht het niveau van algemeenheid, die niet door individuele normen hoeft te worden geactualiseerd. (Met uitzondering van N1, dat al een individuele norm is in strikte en actuele zin).

Dit roept de vraag op of het in aanmerking nemen van dit standpunt van de geadresseerde het afbakeningscriterium irrelevant maakt.

Als er werkelijk alleen individuele normen zijn vanuit het voorgestelde gezichtspunt (ontvanger - huidige beperking), hoe kunnen we ons dan enige afbakeningscriteria voorstellen? Komt dit niet neer op een onderscheid tussen huidige en uitgestelde individuele normen?

Temeer daar er, vanuit het standpunt van de ontvanger, strikt genomen geen verschil bestaat tussen een individuele norm en een andere individuele norm op het moment van de actualisering ervan. Wat betekent dit nu?

Twee algemeenheden

In werkelijkheid ligt het verschil vanuit het voorgestelde standpunt niet in de individuele norm, maar in de in de aard van de algemene norm waarvan deze individuele norm is afgeleid. Vanuit het gezichtspunt van de adressaat zijn er in feite twee radicaal verschillende en onherroepelijk heterogene soorten algemene normen - we verlaten definitief het beeld van Kelsen. De algemene norm waarvan de dwanginhoud voorspelbaar en dus vermijdbaar is, en de algemene norm waarvan de dwanginhoud onvoorspelbaar en dus onvermijdelijk is.[22]

Het belang van dit onderscheid kan niet worden overschat; het is historisch gezien van cruciaal belang voor het westerse publiekrecht.

Psephisma en nomos

Aan het einde van de oorlog tegen Sparta gaf het verslagen Athene zichzelf een regime dat het aristocratisch en legalistisch wilde hebben naar het model van Sparta, dat onmiddellijk ontaardde in willekeurige tirannie. Dit is het regime van de zogenaamde Dertig Tirannen, die naar eigen goeddunken een aanzienlijk deel van de Atheense bevolking ter dood brachten. De tirannen werden verslagen en de democratie werd hersteld. Athene herinnert zich echter dat het onder het regime van de radicale, en dus willekeurige, democratie stond,[23] dat het het Egeïsche bekken onderwierp, vervolgens de oorlog tegen Sparta verklaarde en verloor. Onder het aartsbisdom van Euclides, aan het begin van de Ve en IVe In de 16e eeuw voor Christus werden hervormingen doorgevoerd om de democratische willekeur te beteugelen.

Deze hervormingen "constitutionaliseren " het bestaande recht, waardoor het buiten het bereik van gewone meerderheden komt. En zij creëren mechanismen van normatieve controle, waarvan sommige doen denken aan, voorafgaan aan en soms vereenzelvigen met zeer "moderne" controles van de grondwettigheid van wetten en de wettigheid van verordeningen.

Het hele verfijnde institutionele bouwwerk is gebaseerd op een nu absoluut noodzakelijk onderscheid tussen de psephismaof decreet, wat een individuele norm is, en de nomosDe wet is een algemene norm. Geen enkel decreet is geldig als het niet in overeenstemming is met de geldende wetten. Een decreet dat niet in overeenstemming is met de wetten heeft geen effect.

Vanuit het oogpunt van de geadresseerde staat algemeenheid tegenover willekeur

Dit bouwwerk heeft alleen zin als men algemeenheid definieert als tegenstelling tot willekeur, wat de Atheners uitdrukkelijk doen.[24] Door de noodzakelijke overeenstemming van de psephisma individu naar nomos In het algemeen vond Athene het westerse publieke recht uit.

Net zoals de hervormingen van Euclides bedoeld waren om de Atheense burger te beschermen tegen de grillen van het moment, zelfs als die in de meerderheid waren, is de hele zogenaamde constitutionele traditie gebaseerd op de eis om het onderwerp van het recht te onttrekken aan de grillen van de soeverein. Rechtsstaat, RechtsstaatDit betekent dat de macht alleen mag worden uitgeoefend in overeenstemming met regels of algemene normen die voorafgaan aan haar optreden, met name op strafrechtelijk gebied.

Waarop Kelsen ongetwijfeld zou antwoorden dat deze historische evocatie zeer sympathiek is, misschien wel waar, maar dat het niet zijn taak als theoreticus is om rekenschap te geven van dit of dat politieke project - wat constitutionalisme is. Voor hem gaat het erom een normenkunde te ontwikkelen, die juist zo vrij mogelijk is van ideologische drosses.

De grenzen van zuiverheid in de studie van het recht

Deze methodische verwerping van de gronden van algemeenheid in de geschiedenis van het recht toont echter aan dat het streven naar "zuivering" van de theorie zijn grenzen heeft, met name op het gebied van de geesteswetenschappen (waartoe de theorie van het recht en de normen behoort).

Want het is één ding om te betogen dat een zuivere rechtstheorie de constitutionele visie opzij moet zetten[25] Het is iets anders om de relevantie te ontkennen van het in aanmerking nemen van het gezichtspunt van degene tot wie de norm is gericht, op de enige grond - in de loop van Kelsels theorie ziet men geen andere - van het recht. Het is iets anders om de relevantie te ontkennen van het in aanmerking nemen van het standpunt van de normadressaat, enkel en alleen omdat het de hoeksteen vormt van de constitutionele theorie - en men ziet geen andere in de loop van Kelsens theorie.

Een concept van recht dat het perspectief van de ontvanger ontkent is zinloos

Integendeel, wij betogen dat geen enkele rechtstheorie het perspectief van de normadressaat mag negeren.[26]

Dit betekent dat de opvatting van Kelsen (semantische kwestie) niet verkeerd is,[27] maar ideologisch. In die zin dat zij voortkomt uit een zucht naar en illusie van zuiverheid die leidt tot een miskenning van een essentieel aspect van haar doel. Men kan de norm niet behandelen als een chemische stof, of een wiskundig object (d.w.z.De norm is een menselijke werkelijkheid waarvan de kennis rekening moet houden met het standpunt van de adressaat). De norm is een menselijke werkelijkheid waarvan de kennis rekening moet houden met het standpunt van de adressaat, omdat de norm tot doel heeft zijn gedrag te normaliseren.

Het recht beschouwen zonder rekening te houden met het standpunt van de normadressaat is als het beschouwen van een werktuig zonder rekening te houden met het nut ervan. Het is, strikt genomen, een ontkenning van het object van studie.

Als het gezichtspunt van de normadressaat in aanmerking wordt genomen, moet het normatieve beeld van Kelsen worden gedegradeerd. De laatste twee (hoogste) graden van algemeenheid van Kelsen duiden immers geen algemene normen aan vanuit het gezichtspunt van hun geadresseerden - voorspelbaar en dus vermijdbaar - maar hun antithese. Dat wil zeggen, verzamelingen van potentiële individuele normen die volkomen onvoorspelbaar en dus onvermijdelijk zijn. Deze normen zijn willekeurigeHet enige wat ze doen is de willekeur van een autoriteit formeel vastleggen.[28]

Graden in algemeenheid?

Hoe zit het met het idee van gradaties van algemeenheid? Vanuit het oogpunt van de geadresseerde lijkt de gradatie van algemeenheid zowel onnodig als kunstmatig. Een standaard - d.w.z.Het is voorspelbaar of niet. Of het aantal ontvangers al dan niet beperkt is. En of de definitie van het toepassingsmechanisme ervan al dan niet concrete elementen bevat. Wat telt is de voorspelbaarheid, en dus de vermijdbaarheid, van de eraan verbonden beperking.[29]

Voorgestelde definitie van normatieve algemeenheid

Omdat wij het objectieve belang van het standpunt van de normadressaat erkennen, definiëren wij als algemeen de norm waarvan de actualisering door het subject van de wet uit eigen wil kan worden vermeden.[30] [31]

Of een norm formeel De vraag of het recht individueel of algemeen is - de tabel van Kelsen - is een semantische overweging die vanuit het oogpunt van de rechtstheorie bijkomstig is.[32] De Kelseniaanse definitie van de individuele norm lijkt dus formeel geldig. Maar hoe kunnen we niet verbaasd zijn dat een oordeel wordt gekwalificeerd als een algemene standaardVolgens de eerste Kelseniaanse graad van algemeenheid - norm 2 van zijn tabel - op de enkele grond dat er ten minste twee personen zijn in de vordering of het verweer[33]?

Het bevel van een politieagent op een kruispunt kan worden beschouwd als een individuele norm wanneer het is gericht tot de bestuurder van een voertuig, maar dat is het niet. algemene standaardWat is de definitie van individualiteit, als er twee personen in het voertuig zitten? Deze vragen tonen de kunstmatigheid en het nominalisme van het semantische debat, aangezien alles afhangt van de min of meer beperkende aard van de gehanteerde definitie van individualiteit.[34]

De zuiver semantische definitie van Kelsen is niet verkeerd, zij is kunstmatig, "zuiver" van de essentie van de beschouwde werkelijkheid - de normering van het gedrag. Uiteindelijk is dit begrip inderdaad van grote zuiverheid, maar deze zuiverheid is die van de ideologie die haar studieobject brutaliseert.

Rol en status van de algemeenheid in het Kelsene systeem

Welnu, dit begrip is de zon van het Kelseniaanse systeem. Het begrip algemeenheid zo perfect gedefinieerd door de Algemene theorie Het Kelsense concept van algemeenheid is volkomen consistent en continu van het begin tot het einde. Het Kelseniaanse concept van algemeenheid is perfect consistent en continu sinds de Zuivere theorie tot de Algemene theorie.

Dit wordt het best geïllustreerd door de Grundnorm die in zijn ultieme versie - de laatste editie van de zuivere en algemene theorie - een fictie is die zegt: "Je moet je gedragen zoals het rechtssysteem beveelt" - die woord voor woord overeenkomt met de hoogste graad van algemeenheid die door de Algemene theorie.

Kelsens identificatie van algemeenheid en willekeur is het conceptuele substraat en de structurele apotheose van zijn theoretisch systeem.

Laten we een bezwaar in de theorie van Kelsen tegen het bovenstaande onderzoeken. De gedachte dat het volgens Kelsen onmogelijk is om uit een algemene norm een individuele norm af te leiden. Als dit waar is, dan is de tegenstelling van algemeenheid en willekeur zinloos.

Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen: vervolg.

Hoofdstuk 2. Bezwaar

In de Algemene normentheorieKelsen stelt dat het intellectueel - logisch - onmogelijk is een individuele norm af te leiden uit een algemene norm.[35]

Deze verrassende stelling zou, indien zij juist is, het onderscheid tussen willekeur en algemeenheid, dat juist berust op de mogelijkheid om te voorzien welke normen van individuele dwang kunnen worden genomen op basis van algemene normen (algemeen vanuit het oogpunt van de geadresseerde-dwang), zijn geldigheid ontnemen.

te zijn en te moeten zijn

Kelsen hield zich in heel zijn werk bezig met het onderscheid tussen zijn en moeten.[36] Terecht, want sinds David Hume wordt aanvaard dat zijn en moeten zijn twee verschillende logische registers zijn en dat het een redeneerfout is te beweren dat de norm uit het zijn kan worden afgeleid. Of, om het anders te zeggen, om te beweren dat men uit het zijn concludeert dat men zou moeten zijn.[37]

Zo verklaart Kelsen dat het oordeel, dat een individuele norm is, niet kan worden afgeleid uit de wet (algemene norm) en de feiten van het geval.[38]

Als we ons de redenering van de rechter voorstellen als een syllogisme - met als hoofdzaak de wet, als bijzaak de feiten van de zaak, en met als conclusie de individuele norm van het vonnis - dan blijkt volgens Kelsen dat het logisch onmogelijk is de individuele norm af te leiden uit premissen die zeker een norm omvatten (hetzelfde logische register), maar die ook het zijn omvatten (een logisch verschillend register).

Meer fundamenteel, en weg van het oordelen in strikte zin, stelt Kelsen dat het onmogelijk is een individuele norm af te leiden uit een algemene norm,[39] ongeacht de feiten van de zaak.

Inderdaad, zo legt hij uit, is de individuele norm de betekenis van een wilsdaad. Maar Kelsen betoogt dat deze normatieve wilsdaad, hoewel hij geïnformeerd en geïnspireerd kan zijn door verschillende factoren - zoals de wet - niet hetzelfde is als de wilsdaad. kan alleen uit zichzelf geboren wordenHet is niet afgeleid, of afgeleid, van een andere wilsdaad (die van de wetgever, die de algemene norm vaststelt).[40]

Uiteraard is deze stelling gebaseerd op een bijzondere opvatting van de wil. Kelsen is van mening dat de wetgever weliswaar de algemene norm heeft gewild, maar niet de toepassing ervan op een bepaald geval kan willen, omdat "men niet kan willen wat men niet weet".[41].

"Men kan niet toegeven dat de wetgever wil dat Dupuis, die de dood van Lelièvre door een schot heeft veroorzaakt, levenslang wordt opgesloten, omdat men niet kan toegeven dat de wetgever weet dat Dupuis de dood van Lelièvre door een schot zal veroorzaken. Men kan alleen maar willen wat men weet.[42]

Deze beperkende opvatting van de wil is de kern van Kelsels ontkenning van de mogelijkheid om de individuele norm af te leiden uit het oordeel over de algemene rechtsnorm. Er moet worden aangetoond dat zij onjuist is, wil men de afleidbaarheid van de individuele norm uit de algemene norm ondersteunen.

Wat wil de wetgever?

Laten we beginnen met op te merken dat Kelsen in zekere zin gelijk heeft: de wetgever is per definitie niet in staat de feiten van een bepaald geval te kennen, a fortiori de feiten van de gevallen waarop zijn recht van toepassing zal zijn.

Zo bezien kan de wetgever niet willen dat Dupuis tot levenslange gevangenisstraf wordt veroordeeld voor de moord op Lelièvre op dinsdag 13 januari op het eiland Saint-Louis. En het is om dit gebrek aan wil van de wetgever, dat niet in een concreet geval tot uiting komt, dat een andere wil tussenbeide komt, die van de rechter, om "de wet te zeggen" in de zaak in kwestie.

De redenering van Kelsen is echter problematisch. Niemand heeft ooit betoogd dat de wetgever op de hoogte was van Lelièvre en Dupuis, of dat hij wilde dat Dupuis werd veroordeeld.

Napoleon, die persoonlijk leiding gaf aan het werk dat leidde tot de civilistische synthese die zijn naam draagt, is zeker niet in staat om te "willen" dat onze tijdgenoten zichzelf een dergelijk bedrag betalen, noch om iets te willen van zijn sarcofaag in de Invalides. Deze hypothese toont haar absurditeit.[43]

Maar over wat voor soort wil hebben we het? Zijn we veroordeeld tot de hypothese van een alwetende wetgever, in de vorm van de demon van Laplace?[44] zodat de stelling dat "de wet wil dat Dupuis wordt veroordeeld voor de moord op dinsdag in Parijs, etc." hout snijdt?

Wat wil de wetgever in het kort? Dat Dupuis wordt veroordeeld? Wil de wetgever bijzondere gevallen? Ligt het niet voor de hand dat de bedoeling van de wetgever alleen betrekking heeft op en is uitgeput in de juridisch relevante kenmerken van de situaties die binnen de reikwijdte van zijn norm vallen? Bovendien zou het weinig zinvol zijn om aan te nemen dat de wetgever alleen zou willen niet de toepassing van zijn norm op gevallen die binnen zijn werkingssfeer vallen.

Willen we alleen het heden?

Het is alsof er voor Kelsen alleen een wil is in het heden. Nog afgezien van het feit dat dit het feit zelf van de stelling van een algemene norm - een norm die niet alleen het resultaat is van de wil, maar ook van de wil zelf - zinloos zou maken. zelfs in de Kelseniaanse zin - die per hypothese de toekomst betreft, leidt deze beperkende opvatting van de wil tot een reeks logische consequenties die moeilijk vol te houden zijn.

100 voor Sylvie, valt de uitvoering van dit vonnis niet onder zijn bevoegdheid.

Als Marc niet betaalt, worden maatregelen genomen om het vonnis tegen hem ten uitvoer te leggen: beslaglegging op zijn eigendom door een deurwaarder, gedwongen verkoop, enz. Deze maatregelen zijn allemaal nieuws normen voor individuele beperking aparte van de individuele beoordelingsnorm.

Welnu, hoewel de rechter misschien wilde dat Marc Sylvie 100 zou betalen, kon hij zeker niet "weten" of "weten", zoals Kelsen zegt, dat een dergelijk meubelstuk van Marc op een dergelijke plaats op een dergelijk tijdstip in beslag zou worden genomen, op een dergelijke plaats op een dergelijk tijdstip zou worden verkocht, enz.

Betekent dit dat de rechter niet alleen niet wilde, maar ook niet kon willen dat zijn vonnis werd uitgevoerd? Dit alles heeft weinig zin en lijkt op een taalspel dat erin bestaat, tegen alle verwachtingen in, de gevolgen van een willekeurig beperkende definitie van de wil te handhaven.[45] [46]

Feit blijft dat de algemene norm niet op zichzelf staat. Zij kan slechts worden geactualiseerd door tussenkomst van een individuele norm, die in feite de betekenis is van de handeling van een andere wil. Die van de rechter. Nu men de wil van de wetgever heeft gerehabiliteerd, mag men die van de rechter niet ontkennen. De norm van het oordeel is de belichaming van twee testamenten, de ene uitgesteld, want algemeen en abstract - die van de wetgever - de andere onmiddellijk: die van de rechter.

Maar hoe kunnen we dan het verband begrijpen tussen de wilsbeschikking van de rechter, waarvan de individuele norm de betekenis is, en de wilsbeschikking van de wetgever?[47]wiens algemene norm is betekenis?

Cognitieve en normatieve (volitionele) aspecten van de handeling van het oordelen

Door de twee aspecten van de beoordelingsfunctie te onderscheiden: het cognitieve aspect - de feiten kennen, het toepasselijke recht bepalen - en het normatieve aspect.

Aan de cognitieve kant, die het wezenlijke deel van zijn functie vormt, al was het maar vanuit het oogpunt van de tijd en de intellectuele middelen die hij eraan besteedt, neemt de rechter kennis van de feiten van de zaak. Hij vertaalt ze in de categorieën van het recht, zoekt en identificeert de juridisch relevante normen en past ten slotte deze normen toe op de feiten. Dan, en alleen dan, formuleert de rechter de individuele norm van het vonnis: "Veroordeel Marc om deze redenen tot betaling van 100 euro aan Sylvie".[48]

De formulering van de individuele norm, zelfs als deze belichaamt de handeling van het oordelen, is slechts een ondergeschikt aspect van de functie om te oordelen.

De essentiële functie van het oordelen ligt in het cognitieve werk van de rechter. Welnu, het is precies op het cognitieve niveau dat de afleiding van de individuele norm plaatsvindt. Het feit dat de wet een algemene norm is, een "must-be", belet de rechter niet deze, ten behoeve van zijn redenering, te behandelen als een eenvoudige verklaring, een vaststelling, een feitelijk oordeel:

"De wet vereist dat een moordenaar tot gevangenisstraf wordt veroordeeld" is een uitspraak (die geen plicht is)

"Dupuis vermoordde Lelièvre" is een verklaring (die geen must is)

"De wet vereist dat Dupuis wordt veroordeeld tot gevangenisstraf" is een verklaring (geen must-be)

Er is geen norm als zodanig in deze redenering, die een opeenvolging is van observaties en uitspraken, waarvan de ontvouwing plaatsvindt in de geest van de rechter. De conclusie van deze redenering is geen individuele norm in normatieve zin[49]. Het is niet niet het oordeel. Het wordt pas de individuele standaard van het oordeel wanneer de rechter, in de overtuiging dat zijn kenniswerk compleet is, de handeling van het oordelen in strikte zin verricht: "Op deze gronden," enz.

Kelsen onderscheidt de twee aspecten, de cognitieve en de normatieve, van de functie van het oordelen.[50] Hij gaat zelfs zover dat hij toegeeft dat een individuele norm "impliciet" kan zijn.[51] en "ingeperkt".[52] in een algemene norm. Maar hij verwerpt de gedachte dat de individuele norm wordt afgeleid uit de algemene norm, of uit het cognitieve aspect van de oordeelsfunctie. Op grond van het feit dat men een plicht tot zijn niet kan afleiden uit een wezen, en dat een plicht tot zijn alleen in zichzelf gegrond kan zijn.

"Een gedachtehandeling kan in verband worden gebracht met een wilsdaad, en als algemene regel is dat in zoverre dat als iemand iets wil, hij noodzakelijkerwijs moet weten wat hij wil. Maar deze denkdaad gaat vooraf aan de wilsdaad, is er niet identiek mee en is er ook niet impliciet aan verbonden."[53]

Erkenning als individuele norm afgeleid van een algemene norm

Als de beoordelingsnorm niet uit de wet wordt afgeleid, waar komt hij dan vandaan? Volgens Kelsen "is het vastleggen van de individuele rechtsnorm (...) veronderstelt de erkenning van de algemene norm die de bevoegde rechter moet toepassen.[54]

De erkenningDit is de reden voor de mogelijke toepassing van de algemene norm op het individuele geval.[55] Kelsen onderscheidt met andere woorden drie aspecten: de vaststelling van feit en recht, de erkenning van het toepasselijke recht en het oordeel. De erkenning is geheel een zaak van de wil van de rechter, en dus van het oordeel, waarvan hij de premisse in de wil is.

Het is de vraag of dit criterium, deze "toegangspoort" tot de erkenning van het recht door de rechter, toch iets verandert.

Ofwel is de erkenning het resultaat van de grillen van de rechter - die ervoor heeft gekozen de algemene norm te erkennen zoals hij ervoor had kunnen kiezen deze niet te erkennen. Is het denkbaar dat een normatieve orde volledig afhankelijk is van caprice? elke keer herhaaldvan al zijn rechtbanken[56]?

Ofwel is deze erkenning zelf het resultaat van een individuele norm - "wij moeten het recht op de zaak toepassen" - die de rechter[57] in zijn geval afleiden uit de algemene norm "wetten moeten worden toegepast" of het equivalent daarvan (dat bijvoorbeeld in de grondwet van de betrokken normatieve orde zou zijn vastgelegd).

Dit is precies het soort aftrek waarvan Kelsen de mogelijkheid betwist en die bovendien slechts een stap toevoegt aan de redenering waarvan het nut niet duidelijk is.[58]

Het probleem is niet anders dan Descartes' pijnappelklier. Nadat hij in de Metafysische meditaties De absolute heterogeniteit van geest en materie, Descartes moest de interactie van deze twee realiteiten verklaren. Om dit punt te verduidelijken, waarvan het cruciale karakter niet kan worden ontkend, formuleerde Descartes in zijn briefwisseling uiteindelijk de hypothese van de pijnappelklier, die de interactie tussen lichaam en geest zou moeten bewerkstelligen. Dit antwoord lost echter niets op, omdat het de interactie niet verklaart. Ofwel is de pijnappelklier zuiver materieel, wat niets verklaart, ofwel vindt de interactie erbinnen plaats en moet alles nog worden verklaard.

Nu we hebben aangetoond dat de erkenningshypothese het probleem slechts verplaatst zonder de aard ervan te veranderen, moeten we nog verklaren waarom de rechter inderdaad besluit de wet toe te passen, in plaats van zijn fantasie.

Het Schmittiaanse moment van de handeling van het oordelen

Aan het einde van het intellectuele werk om de individuele norm uit de algemene norm af te leiden - wat Kelsen betwist, en waar wij achter staan - zou de rechter ervoor kunnen kiezen om een andere individuele norm te formuleren, of zelfs om het intellectuele werk vanaf het begin op te geven om zijn of haar gril toe te passen.

Want er is inderdaad een beslissend moment, Schmittiaans zogezegd, of in ieder geval Sartreaans,[59] in de formulering van de individuele norm. Op dit punt heeft Kelsen gelijk, het is zelfs een waarheid als een koe.

Waarom passen rechters en rechtbanken de wet toe - te beginnen met hun wettelijke verplichting om de wet toe te passen - in plaats van hun grillen te vervangen? Bij het formuleren van hun oordeel kan niets en niemand hen ervan weerhouden een passage uit de Bijbel of Albert Camus over te nemen of de Traviata in plaats van "de wet te zeggen". 

Deze vraag is slechts één aspect van de bredere kwestie: waarom houdt de ontvanger van een norm zich eraan? Omdat de norm deel uitmaakt van een orde van dwang. Met andere woorden, de ontvanger van een norm respecteert deze uit angst voor dwang. Deze dwang heeft verschillende facetten (boete, gevangenis, berisping, schadevergoeding, verlies van een recht, aantasting van de reputatie, minachting, vrees voor omkering in beroep, tuchtsanctie, enz.) Op dit punt moeten we het onderzoek staken, waarbij we het algemene en psychologische karakter van de[60] van zijn termijn.

In ieder geval hebben wij vastgesteld dat een individuele norm, in de vorm van een verklaring, kan worden afgeleid uit een algemene norm, beschouwd als een verklaring, en dat er geen rechtsorde denkbaar is als deze conceptuele waarheid niet wordt erkend.

Het Kelseniaanse concept van algemeenheid is zeer consistent van de zuivere theorie tot de algemene theorie. De afleidbaarheid van NI uit NG wordt daarentegen in de TG even sterk verworpen als in de TP bevestigd. De evolutie van Kelsen had niet radicaler kunnen zijn. Alles wat hij in de TP schrijft over het werk van de rechter kunnen we ongewijzigd overnemen. Hij beschrijft duidelijk de deductie van de individuele norm door de rechter uit de algemene norm (ook al maakt hij in de TP onvoldoende onderscheid tussen de cognitieve en normatieve aspecten van de functie van oordelen). De te onderzoeken vraag is niet deze ontwikkeling als zodanig; het zou absurd zijn Kelsen dit te verwijten. De vraag is welke van deze twee stellingen meer verenigbaar is met het Kelseniaanse systeem.

Niets in zijn definitie van algemeenheid verplichtte Kelsen om de niet-aftrekbaarheid van de individuele norm te ondersteunen. Zelfs in zijn hoogste betekenis moet men uit de Kelseniaanse algemene norm - genomen als een uitspraak - minstens een individuele norm van machtiging afleiden. Volgens de N-norm is het aan mij, de rechter, elke autoriteit, om een individuele norm uit te vaardigen.

Tot slot: Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen

"Elke inhoud kan legaal zijn.[61] Kelsen heeft veel kritiek gekregen op deze zin uit de Zuivere wettelijke theorieHet laat namelijk geen enkele juridische inhoud "juridiseren" toe, of die nu nationaal-socialistisch of stalinistisch is. Maar deze kritiek, die duizend keer is herhaald[62] en geacht wordt de "zwakte" van het juridisch positivisme aan te wijzen, slaat de plank mis.

Ten eerste, omdat de rechtstheorie zich geen zorgen hoeft te maken - op dit punt zijn we het volkomen eens met Kelsen - over de waarde moreel van de normen die het verklaart. Ten tweede, omdat de zwakte van de theorie van Kelsen geen morele, maar een fundamentele is. formeel (conceptueel). En dat, verre van zich te beperken tot het problematische "punt" van de grondslag in geldigheid van de GrundnormHet doordringt het hele systeem.

De ontkenning van het standpunt van het subject is de bron van het probleem.

Door onder de noemer "algemene normen" alle normen te plaatsen behalve die welke individueel zijn in de meest restrictieve zin die door de Algemene normentheorie - "Jij doet dat!" - Kelsen toont zich consistent met de wil die in de Zuivere wettelijke theorie afscheid te nemen van wat hij de "subjectivistische houding" ten opzichte van het recht noemt. Deze bestaat erin het recht te denken via zijn effecten op de subjecten van het recht. Deze subjectivistische opvatting, die hij voorstelt als die van de Romeinse rechtsgeleerden, kapitalisten en juristen, is volgens Kelsen ideologisch en moet worden opgelost door de zuivere theorie van het recht.

Dit streven om de subjectivistische rechtsopvatting uit te roeien brengt Kelsen er echter toe de algemene norm te definiëren door alleen rekening te houden met de opvatting van de verzender van de norm, het uitroeien van die van zijn ontvanger. Elke norm die niet strikt individueel is, is algemeen, ook de norm die slechts de willekeur van een autoriteit vastlegt. Beter nog: de meest perfect willekeurige standaard gedefinieerd, volgens Kelsende meest perfect algemene standaard.

Deze paradox, die beter kan worden omschreven als een conceptuele dwaling, gaat voorbij aan het objectieve verschil (vanuit het oogpunt van de normwetenschap) tussen een norm waarvan de bindende actualisering door de ontvanger kan worden vermeden - zoals een schrikdraad - en een norm waarvan de bindende actualisering niet kan worden vermeden. Zoals een veeprik die de drager naar believen gebruikt.

Dit objectieve verschil in aard tussen twee soorten normen kan zeker van de hand worden gewezen zonder dat deze beslissing als zodanig verkeerd is. Maar op het gebied van een discipline, de rechtstheorie, waarvan het eigenlijke doel - Kelsen dixit - is de studie van normen, van normering, als eenorde van menselijk gedragHet gebrek aan kennis van de wet is zonder reden.[63]

Deze ontkenning is ondermijnend voor het hele Kelsense systeem...

We hebben gezien dat Kelsen zelf regelmatig de term "algemene norm" gebruikte in een betekenis die zijn definitie van algemeenheid semantisch uitsluit.

Meer fundamenteel is de reductie van algemeenheid tot willekeur een ondermijning van het Kelseniaanse theoretische bouwwerk, tot en met de begrippen hiërarchie[64] en piramide[65] normen.

Een piramide van normen waarbij elk niveau eenvoudigweg elke wilsuiting van het lagere niveau bekrachtigt, is gemakkelijk denkbaar.[66] De grondwet zou slechts als wet vaststellen wat de wetgever als zodanig aanwijst, de wet zou hetzelfde doen met de uitvoerende macht, enz.

Op zo'n manier dat we zowel de meest algemene normatieve piramide zouden hebben, als de meest perfect willekeurige.

Deze "algemene" zuiverheid is echter noodzakelijkerwijs exclusief alle Het idee van hiërarchie, piramide of een andere structuur. Want, als de uiteindelijk ingestelde autoriteit, aan de basis van de piramide, zijn wil kan doen.., elke de geldende norm, waardoor hij de rolverdeling (niveaus) binnen de piramide niet te allen tijde naar believen kan herzien[67]?

 De identificatie van algemeenheid met willekeur sluit het idee van rechtsorde uit.

Wetende dat hetzelfde geldt voor elk van de verdiepingen van de piramide, is en kan er geen piramide of enige orde zijn wanneer algemeenheid wordt vereenzelvigd met willekeur. Alleen een onwaarschijnlijke gelaagdheid van zuivere wilsbeschikkingen die in cirkels, diverse vormen of open oorlogen worden gezet naargelang de stemmingen van elk. In een gekke saraband die, bij hypothese, niets en niemand zal kunnen overstijgen in de wet en dus stoppen. De identificatie van algemeenheid met willekeur sluit het idee van rechtsorde uit.

Als de meest willekeurige norm de meest algemene norm is, zijn de begrippen piramide en hiërarchie van normen zinloos - niet problematisch: onbestaand. En de wet wordt gereduceerd tot sensu stricto aan de figuur van een despoot - in de formele, niet-morele zin van levend recht - wiens grillen elk idee van hiërarchie permanent verpulveren. Zodanig dat de Kelseniaanse "piramide", die geacht wordt de zuiverste structuur van het recht weer te geven, daarbinnen een natuurtoestand opwekt. Deze natuurtoestand verpulvert de piramide zodra we van de theorie naar de praktijk overgaan. praxis.

Kelsens theorie van het oordeel is een theorie van de zuivere wil...

De stelling van Kelsen dat het onmogelijk is een individuele norm af te leiden uit een algemene norm - die in de TGN tegen de TPD wordt ondersteund - vloeit ook voort uit zijn zeer bijzondere - niet onjuiste, maar als geamputeerd, en op zuiver ideologische gronden - definitie van de wil.

Op grond dat de auteur van de algemene norm niet kan hebben "bedoeld" dat een bepaalde persoon wordt veroordeeld in concretoen uit het feit dat een plicht tot zijn niet kan worden afgeleid uit wat (waar) is, leidt Kelsen af (sic) dat geen enkele individuele norm afgeleid van een algemene norm.

De individuele norm wordt, als men Kelsen volgt, uitsluitend en volledig geboren in de donkere put van het bereidheid van het gezag dat het uitspreekt. Haar oordeel niet ontleend aan de wet, maar aan haar eigen wil - uitsluitend De Kelseniaanse rechter is een demiurg, een elektron vrij van elke gehechtheid, zij het juridisch, een zuivere en perfecte wil. Kelsen's theorie van het oordeel is een theorie van de zuivere wil.

Wij hebben aangetoond dat deze theorie op een foutieve axioma berust, omdat een norm kan worden beschouwd als een uitspraak (die door Kelsen wordt erkend, ook in de Algemene theorie)[68]. Enzoals vermeldIn de meest elementaire betekenis die moet worden erkend, wil het woord deduceren enige betekenis hebben, is een individuele norm volledig afleidbaar van een algemene norm. Dit is het werk dat rechters en rechtbanken sinds mensenheugenis doen, voordat zij de eigenlijke rechtspraak uitvoeren, die erin bestaat de uitspraak om te zetten[69] afgeleid als norm: "Niet deze redenen, laat ons oordelen.

Als de individuele norm van het oordeel altijd, overal en in zijn geheel - door zijn aard zelf - vreemd is aan de algemene wet, dan is er geen wet, maar slechts een bleke wolk van inerte woorden bezaaid met zwarte gaten - de rechters! - die het idee van de wet zelf in beroering brengen en verpletteren.

Het systeem van de vader van het moderne rechtspositivisme is niet "problematisch" of "moreel twijfelachtig": het is verkeerd.

In een notendop:

  1. Kelsen identificeert de hoogste graad van normatieve algemeenheid met willekeur;
  2. Deze identificatie, die op zich niet verkeerd is, doet geweld aan het doel van de rechtswetenschap zoals gedefinieerd door Kelsen;
  3. Kelsen gebruikt het begrip normatieve algemeenheid voortdurend in een betekenis die exclusief is voor zijn eigen definitie, zowel in de PDT als in de TGN;
  4. De Kelseniaanse identificatie van algemeenheid met willekeur sluit de notie van rechtsorde zoals die door Kelsen is gedefinieerd, in elk van haar componenten (piramide, hiërarchie) uit: deze twee concepten, die beide het Kelseniaanse systeem structureren, kunnen niet met elkaar in overeenstemming worden gebracht;
  5. De Kelseniaanse identificatie van algemeenheid met willekeur sluit elke definitie van rechtsorde uit die deze niet identificeert met een zuivere wil (een inbedding van zuivere wil), wat juist de ontkenning is van het begrip "orde" in zijn niet alleen juridische maar ook elementaire betekenis. Despotisme is een wanorde: Bertrand de Jouvenel.

Elk van deze stellingen is structureel weerlegbaar.

Concluderende hypothese (niet aangetoond door het bovenstaande): komt de zucht naar theoretische zuiverheid, het ontkennen van zijn object en het vernietigen van zijn systeem, die we in het hele meesterlijke theoretische gebaar van Kelsen waarnemen, voort uit de abstracte hybris van zijn auteur, uit een voorafgaande ideologische visie, of uit beide?

Drieu Godefridi, 2023, citaat als: D. Godefridi, "Weerlegging van het rechtsbegrip van Hans Kelsen", Cogito Institute, maart 2023, https://www.cogitobelgium.com/refutation-du-concept-de-droit-de-hans-kelsen-par-drieu-godefridi/

Geselecteerde bibliografie

Andocide, "Over de mysteries", in Spraakvertaald door G. Dalmeyda, Parijs, Les Belles Lettres, 2002. G. Dalmeyda, Parijs, Les Belles Lettres, 2002

Aristoteles, Het beleidP. Pellegrin, trans. P. Pellegrin, Parijs, Flammarion, 1993.

Bentham, J. - Van wetten in het algemeenLonden, The Athlone Press, 1970

Kelsen, H.

- Rechtsstaat en Staatsrecht, Österreichische Rundschauvol. XXXVI, 1913

- Algemene normentheorieParijs, PUF, 1996

- Zuivere wettelijke theorieBruylant en L.G.D.J., 1999

Laplace, P.-S. - Filosofisch essay over waarschijnlijkheidParijs, Bachelier, 1814

Pauer-Studer, H. - "Kelsen's Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law", Europese wetenschapsfilosofie - Wetenschapsfilosofie in Europa en het Weense erfgoedDeel 17, Jaarboek van het Wiener Kreisinstitut, 2014, 223-240

Plato, De politiekL. Brisson en J.-F. Pradeau, trans. L. Brisson en J.-F. Pradeau, Parijs, Flammarion, 2003.

Tur, R. HS - "Het alternatieve karakter van de rechtsnorm: Kelsen als Defeasibilist? Kelsen Revisited, New Essays on the Pure Theory of Law...Luis D. d'Almeida, John Gardner en Leslie Green, Oxford en Portland, Hart, 2013.

Yang, K. - "De opkomst van het rechtspositivisme in Duitsland: een voorbode van nazi-willekeurigheid? West-Australische Jurist 3, Zetzel, J.E.G. (red.), 1999, 245-257.

[1] Hans Kelsen, Zuivere wettelijke theorie (hierna: TPD), Bruylant en L.G.D.J., 1999 (Koningin RechtslehreWenen, 1934 en 1960), 224s. en Algemene normentheorie (hierna TGN), Parijs, PUF, 1996 (1979, postuum), 346s.

[2] TPD, 65s.

[3] In de welsprekende en algemene woorden van de Amerikaanse rechtstheoreticus Lon Fuller: "Jurisprudentie moet beginnen met gerechtigheid. Ik leg deze voorkeur niet op vermanende gronden, maar vanuit de overtuiging dat men de andere vraagstukken van de rechtspraak niet echt kan begrijpen zolang men niet met het probleem van de rechtvaardigheid heeft geworsteld. Kelsen, bijvoorbeeld, sluit rechtvaardigheid uit van zijn studies (van praktisch recht) omdat het een "irrationeel ideaal" is en daarom "niet vatbaar voor kennis". De hele structuur van zijn theorie vloeit voort uit die uitsluiting. De betekenis van zijn theorie kan daarom alleen worden begrepen wanneer we de hoeksteen ervan, de ontkenning, kritisch onder de loep nemen" in "The place and uses of jurisprudence in the law school curriculum", Tijdschrift voor juridisch onderwijs, 1948-1949, 1, p. 496.

[4] Jean-René Binet, Recht en wetenschappelijke vooruitgangParijs, PUF, 2015, hoofdstuk 2; Herlinde Pauer-Studer, "Kelsen's Legal Positivism and the Challenge of Nazi Law", Europese wetenschapsfilosofie - Wetenschapsfilosofie in Europa en het Weense erfgoedDeel 17, Jaarboek van het Wiener Kreisinstitut2014, 223-240; Kenny Yang, 'The Rise of Legal Positivism in Germany: a Prelude to Nazi arbitrariness? De West-Australische Jurist vol 3, 2012, 245-257; Frank Haldemann, 'Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: een debat over het nazirecht', Juris Ratiovol. 18, nr. 2, juni 2005, 162-178.

[5] Het christelijk iusnaturalisme beweert de wet te onderscheiden in de natuur, voor zover deze de weerspiegeling is van de logo's goddelijk. Zie. St. Thomas Aquinas, Summa Theologiæ: Het menselijk recht kwam oorspronkelijk voort uit de natuur (91.3); het menselijk recht moet zich door middel van het verstand aanpassen aan het natuurrecht; dit natuurrecht maakt zelf deel uit van wat Aquino de "eeuwige wet" noemt, een weerspiegeling van de logo's goddelijk in deze wereld (Summa Theologiæ, 91.1).

[6] Het liberale iusnaturalisme beweert het recht, althans de grondrechten, in de natuur van de mens als zodanig te zien. Zie bijvoorbeeld de twee verhandelingen over burgerlijk bestuur van John Locke, Baruch Spinoza of Samuel von Pufendorf (De iure naturae et gentium). Hoewel positivistisch in zijn pleidooi, stelt Thomas Hobbes dat de mens rechten heeft als mens, vanuit de natuurtoestand (Leviathan). Dezelfde "naturaliserende" claim is te vinden in de hedendaagse vorm van "libertarisme", bij auteurs als Murray Rothbard. Friedrich Hayek biedt een interessante poging om deze vorm van iusnaturalisme, die hij als naïef bestempelt, te ondervangen door te stellen dat als de mens bepaalde doelen wil bereiken, een bepaalde rechtsstructuur, een samenstelling van rechtsstaat en de scheiding der machten (zie De grondwet van de vrijheid, 1960). In tegenstelling tot de meeste aanhangers van het liberale iusnaturalisme gaat Hayek uit van de "Weberiaanse" subjectiviteit van de waarden die aan zijn benadering ten grondslag liggen.

[7] Er bestaat een uitgebreide literatuur over de Kelseense hypothese van GrundnormZie met name Joseph Raz, "Kelsen's Theory of the Basic Norm", Het gezag van de wet: Essays over recht en moraalClarendon Press, 1979; J. W. Harris, "When and Why Does the Grundnorm Change? " , Cambridge Law Journalvol. 29, no. 1 (april 1971), 103-133; Graham Hughes, "Validity and the Basic Norm", California Law Review59, 695, 1971; Dhananjai Shivakumar, "The Pure Theory as Ideal Type: Defending Kelsen on the Basis of Weberian Methodology", Yale Law Journal, 105, 1996.

[8] Kelsen houdt gedeeltelijk rekening met deze kritiek in de tweede editie van zijn Zuivere theorie194s., waarin wordt uitgelegd dat de Grundnorm niet wordt gesteld maar moet worden aangenomen en dat daarom "de basis van haar geldigheid niet langer in twijfel kan worden getrokken". (sic) Dit klinkt als het soort ding dat Karl Popper beschreef in zijn Logik der Forschung  - gepubliceerd in hetzelfde jaar als de eerste editie van de Koningin Rechtslehrein 1934 - als een "hypothese"... ad hoc Dezelfde "veronderstelling" wordt besproken in de Dezelfde "aanname" wordt besproken in de Algemene theorie (referenties hieronder), 343 e.v. die de kunstmatigheid ervan nog versterkt door haar te karakteriseren als een fictie die "in strijd is met de werkelijkheid" en "in zichzelf tegenstrijdig" is.

[9] Anders gezegd, het probleem ligt in de absoluutheid van de Kelseneaanse definitie van rechtsgeldigheid. Als zijn concept van geldigheid van absoluut naar relatief (intrasystemisch) wordt gebracht - geen enkel systeem van welke aard dan ook kan zichzelf ooit verantwoorden - verdwijnt het probleem. Hoe zou het recht aanspraak kunnen maken op zelfbevestiging in geldigheid als zelfs de wiskunde onbewijsbare axioma's moet opgeven?

[10] Mijlpalen voor een kritische theorie van het rechtBrussel, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987 en Van piramide naar netwerk? Voor een dialectische theorie van het rechtBrussel, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

[11] Op. cit.

[12] Hans Kelsen, TPD, 80 en TGN, 9. Wij kunnen Kelsen alleen maar gelijk geven wanneer hij de illusie van de "traditionele leer" aan de kaak stelt, volgens welke het recht slechts bestaat uit algemene normen, waarbij de oordelen slechts een declaratieve waarde hebben (TPD, 239). Dat de doctrine deze illusie heeft laten varen, om de kwaliteit van het oordeel als standaard (Dit is een vooruitgang die niet losstaat van de invloed van Kelsen, met name van de analytische strengheid van zijn onderscheid tussen zijn en moeten. Hugues, op. cit., 695.

[13] Kelsen, TGN, 376, noot 10, laatste nadruk toegevoegd. Deze analyse van algemeenheid sluit aan bij de definitie in TPD, 245: "Algemene normen zijn nooit meer dan een kader waarbinnen individuele normen moeten worden geschapen. Alleen dit kader kan smaller of breder worden. Het bereikt de maximale breedte wanneer de algemene positieve norm bevat alleen de bevoegdheid om de individuele norm te creëren, zonder de inhoud ervan vooraf te bepalencursief toegevoegd.

[14] Jeremy Bentham, Van wetten in het algemeenLonden: The Athlone Press, 1970, 76; François Ost, Sade en de wetParijs, Odile Jacob, 2005, 274.

[15] Een voorbeeld hiervan is artikel 1134 van het Belgische en het Franse burgerlijk wetboek: "Wettelijk gesloten overeenkomsten treden voor degenen die ze hebben gesloten in de plaats van de wet. Zij kunnen slechts worden herroepen met hun wederzijdse instemming of om de redenen die de wet toestaat. Zij moeten te goeder trouw worden uitgevoerd.

[16] Opgemerkt zij dat de zesde en hoogste graad van normatieve algemeenheid volgens Kelsen overeenkomt met die van de fundamentele norm (Grundnorm). Elk rechtssysteem is noodzakelijkerwijs gebaseerd op een Grundnormdie een fictie is (Kelsen, TGN, 339f. en 376).

[17] Quid wanneer de rechtssubject zijn gedrag aanpast aan de algemene norm, juist om niet niet om gedwongen te worden? Zal men ontkennen dat in deze hypothese de algemene norm zijn gedrag heeft "beperkt" of "genormeerd" zonder tussenkomst van een individuele norm? Van een individuele norm van staatsdwang, zeker. Een algemene norm kan echter nooit geactualiseerd worden, ook al is het in de vorm van zelfcensuur...Dit is niet hetzelfde als een individuele norm.

[18] Kelsen, TPD, 36, 41f., 64, 220, 259; TGN, 28.

[19] N2 enkel stopcontact. Als de zoon zich vanwege N2 hier en nu verplicht, d.w.z. als hij N2 actualiseert in een individuele norm - "gegeven N2 ben ik hier en nu verplicht het raam te sluiten" - dan is hij verplicht. Niet door N2: door een individuele norm die N2 actualiseert in de modus van dwang - ook al is die zelf gegenereerd. Een algemene norm wordt alleen geactualiseerd, in de wijze van beperking, door een individuele norm....

[20] Kelsen, TGN, 115: "Het object van een norm (...) is (...) menselijk gedrag. Want de norm moet worden nageleefd en toegepast. Hij kan dus worden vastgesteld adequaat op de enige voorwaarde dat het gericht is tot een wezen... die de inhoud ervan kan begrijpen en voornemens is zich ernaar te gedragen (...)." (cursivering door Kelsen, laatste nadruk toegevoegd). Dit kan niet beter gezegd worden. Zie ook TGN, 196, 285, 369.

[21] Rekening houden met het standpunt van de geadresseerde is geen gelegenheidskeuze. De norm is door en door een menselijke realiteit. De norm behandelen zonder rekening te houden met het standpunt van de adressaat is een illusie van theoretische zuiverheid die een ontkenning is van zijn object. Er is slechts een menselijke norm. Er kan dus geen wetenschap van normen bestaan die niet nauwgezet rekening houdt met het standpunt van de adressaat. Dit wijst op een wezenlijk verband tussen de normenkunde en de antropologie, opgevat als een geheel van elementaire generalisaties over de menselijke natuur, meer bepaald over de gedrag menselijk.

[22] Het verschil is er niet een van graad, het is, laat ons benadrukken, een van aard. Er is een objectief verschil - vanuit het oogpunt van de normenkunde - tussen een norm waarvan de bindende actualisatie is voorspelbaarDe eerste is als een schrikdraad, de tweede een prikstok die naar believen kan worden gebruikt. De eerste is als een schrikdraad, de tweede een veeprik die naar believen kan worden gebruikt.

[23] De duizendkoppige tiran beschreven door Aristoteles, in Het beleidP. Pellegrin, trans. P. Pellegrin, Parijs, Flammarion, 1993, 1292a.

[24] Met de bepaling "Het zal niet geoorloofd zijn een wet te maken voor een individu als dezelfde wet niet voor alle Atheners geldt, tenzij het besluit wordt genomen door 6.000 kiezers in een geheime stemming", zie Andocides, "On the Mysteries", in SpraakG. Dalmeyda, trans. G. Dalmeyda, Parijs, Les Belles Lettres, 2002, 87.

[25] Kelsen, TGN, 377.

[26] Hoewel het impliciet het standpunt van de adressaat van de norm in een hele reeks begrippen, beschouwingen en definities (zie bijvoorbeeld de definitie van vrije rechtspraak(bijv. een systeem van willekeur, dat hij tegenover de constitutionele rechtsstaat stelt, TPD, 251, of de discussie over gelijkheid voor de wet, TPD, 146), de ontkenning van deze opvatting, wanneer besproken als zodanigis het structureren van de Theorieën van Kelsen. Aldus de polemiek in de PDT tegen de begrippen subjectief recht, rechtssubject en zelfs rechtspersoon, die alle vallen onder wat Kelsen de "subjectivistische rechtshouding" noemt, die erin bestaat het recht te bekijken "vanuit het gezichtspunt van het belang van de partijen" om te bepalen "in hoeverre het hem schaadt, d.w.z. met schade of nadeel bedreigt. Het is aan de zuivere rechtstheorie, aldus Kelsen, om deze ideologische zienswijze op te heffen (TPD, 190).

[27] De definitie De Kelseense opvatting van algemeenheid als zodanig is niet verkeerd, ook al leidt zij, zoals wij zullen zien, tot de ineenstorting van zijn begripssysteem.

[28] Als we het beeld van normatieve algemeenheid in de TGN aanvaarden - dat slechts de analytische verdieping is van het begrip algemeenheid dat ten grondslag ligt aan het bouwwerk van de twee Theorieën - De fout van de auteurs die Kelsen neerzetten als de criticus van de willekeur - in welke zin men dit begrip ook opvat (formeel of materieel) - wordt duidelijk. Niet alleen de Kelsen van de twee Theorieën willekeur is niet in strijd met de wet, maar de norm die de de zuiverste willekeur van een autoriteit belichamen de essentie (d.w.z.de hoogste graad) van normatieve algemeenheid. Contra: M. Cau, "Hans Kelsen en de theorie van de staat in Dante", trans. Pierre Girard, Recht en literatuur, 5/2005. Het is waar dat Kelsen in zijn vroege geschriften het standpunt innam dat de rechtsstaat tegenover het absolutisme stond (vgl. H. Kelsen, "Rechtsstaat und Staatsrecht", Österreichische Rundschauvol. XXXVI, 1913), maar zodra de meest algemene norm juist de willekeur van een autoriteit vastlegt, is dit onderscheid niet meer mogelijk. Schrijven, zoals Emmanuel Pasquier doet, dat Kelsen "de willekeur wil weren" is een contradictio in terminis: E. Pasquier, Van Genève tot Neurenberg: Carl Schmitt, Hans Kelsen en het internationaal rechtParijs, Garnier, 2012.

[29] Merk bijvoorbeeld op dat er vanuit het standpunt van de normadressaat geen verschil is, wat betreft speelruimte, tussen het bevel van de vader aan één van zijn zonen en hetzelfde bevel aan zijn drie zonen - dit laatste bevel komt overeen met de eerste (en volgens hem zwakste) graad van Kelsene algemeenheid.

[30] In elke orde van beperking zijn er normen die niet rechtstreeks worden beperkt: dit is een waarheid als een koe die wij hier niet bespreken; op dit punt zijn wij het volkomen eens met Kelsen.

[31] De vraag rijst hoe deze antinomiale algemeenheid-arbitraliteit zich verhoudt tot het Kelseniaanse koppel van algemene normen en individuele normen. De twee antinomen zijn moeilijk te combineren, omdat hun begrippen elkaar niet overlappen. Aangezien het echter twee uitputtende verdelingen zijn die op hetzelfde geheel van toepassing zijn, moet hun samenvoeging wel plaatsvinden. Onder de algemene normen van ons antinomium algemeenheid-arbitraliteit zijn er nauwelijks algemene normen van de vierde Kelseniaanse graad (zoals artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek). Onder de willekeurige normen, in de door ons gedefinieerde zin, rangschikken wij enerzijds de vals algemene normen (vanuit het standpunt van de adressaat), van het type van de graden 5 en 6 van algemeenheid volgens Kelsen, en anderzijds de individuele normen die niet in overeenstemming zijn met een algemene norm in de gedefinieerde zin. Ten slotte zij opgemerkt dat een individuele norm niet noodzakelijkerwijs willekeurig is, als hij "voortkomt uit" (overeenstemt met) een algemene norm in de gedefinieerde zin. Om, omgekeerd, de intersectie van antinomen in het Kelseniaanse kader te beschouwen, laten we opmerken dat de algemene normen van Kelsen zowel algemene normen als willekeurige normen in de aangegeven zin aanduiden, en dat Kelseniaanse individuele normen zonder onderscheid individuele normen omvatten die hun oorsprong vinden in algemene normen (in de zin van ons antinom) en individuele normen die dat niet doen.

[32] Niet alleen erkent Kelsen niet het primaat, vanuit het oogpunt van de rechtstheorie, van de normatieve algemeenheid boven de semantische algemeenheid, hij constateert ook niet het bestaan van deze dualiteit van zienswijzen (bij de behandeling van het onderwerp als zodanig). Bij Kelsen annuleert het semantische gezichtspunt het gezichtspunt dat wij "normatief" hebben genoemd en dat hij weigert te benoemen en te onderscheiden, hoewel hij er herhaaldelijk impliciet gebruik van maakt.

[33] Contra de Kelsen van de PDT, die de uitspraak als altijd een individuele norm: 27, 80, 89, 97, 123, 144, 168, 230, 232, 239, 250. Zie in dezelfde zin TGN, 36.

[34] Vanuit een strikt semantisch oogpunt is het verrassend dat Kelsen op geen enkel moment verwijst naar de permanentie in de definitie van algemeenheid. Laten we uitgaan van twee identieke normen; de eerste verliest zijn geldigheid een week na de uitvaardiging ervan, terwijl de tweede blijft bestaan voor onbepaalde tijd. Zal worden betwist dat de laatste "algemener" is dan de eerste? Dat kan Kelsen niet, want juist door het verschil in duur is het aantal geadresseerden van bepaalde normen hoger (een criterium dat Kelsen meeneemt in zijn definitie van de graden van algemeenheid, maar in een uitsluitend statische modus in de tijd, waarvoor formeel geen rechtvaardiging bestaat): hieruit blijkt het nominalisme van een debat dat ongetwijfeld van belang is voor de taalkunde, maar dat alleen in de marge het recht en zijn theorie aangaat.

[35] Hij had het tegendeel beweerd in het hele PDT, 82, 95, 238, 267.

[36] Kelsen, TPD, 14.

[37] Andere auteurs zijn notoir terughoudender, zoals Kant.

[38] Kelsen, TGN, 541.

[39] Kelsen, TGN, 542.

[40] Dit maakt Kelsen logischerwijs tot wat Richard HS Tur een "defeasibilist" noemt, "die de rechter toestaat een toepasselijke algemene norm te veronachtzamen, buiten toepassing te laten of te verslaan, en (...) er een nieuwe individuele of algemene norm van eigen makelij voor in de plaats te stellen (...)", in "The Alternative Character of the Legal Norm: Kelsen as Defeasibilist? Kelsen Revisited, New Essays on the Pure Theory of Law...Luis D. d'Almeida, John Gardner en Leslie Green (Oxford en Portland: Hart, 2013), 258.

[41] Kelsen, TGN, 318.

[42] Kelsen, TGN, 335. Zie ook TGN, 320.

[43] Op dit en andere punten markeert de TGN een conceptuele radicalisering, meer geraffineerd dan vruchtbaar, in vergelijking met de TPD.

[44] "Een intelligentie die op een bepaald moment alle krachten kent waaruit de natuur bestaat en de respectieve situaties van de wezens waaruit zij bestaat, als zij bovendien groot genoeg is om deze gegevens te analyseren, zou in dezelfde formule de bewegingen van de grootste lichamen in het heelal en die van het lichtste atoom opnemen; niets zou voor haar onzeker zijn en de toekomst zou, net als het verleden, voor haar ogen aanwezig zijn": Pierre-Simon Laplace, Filosofisch essay over waarschijnlijkheidParijs, Bachelier, 1814, 2.

[45] Een definitie van de wil die op het niveau van de algemene norm alleen (zonder rekening te houden met de individuele norm) niet meer bevredigend is: wat heeft het voor zin om, zoals Kelsen doet, te stellen dat algemene normen, bijvoorbeeld van het Romeinse recht, de vrucht van duizend jaar verfijning door generaties van voorzichtigDit was voor het eerst in de geschiedenis van het Romeinse Rijk het geval, eerst bij de praetors en vervolgens bij de keizerlijke ambtenaren, tot de synthese van de Codex van Justinianus, zijn de betekenis van de wilsdaden van specifieke personen? (zie bijv. TGN, 401, noot 38, waarin het vernuft van Kelsens wilsleer wordt aangetoond).

[46] Hoewel de kracht van de redenering en het doordringende en originele karakter van de meeste ontwikkelingen te prijzen zijn, is de Algemene normentheorie verschijnt vanuit dit oogpunt als een analyse van bepaalde oorspronkelijke definities, die lijken voort te komen uit een zucht (illusie) naar theoretische zuiverheid die doet denken aan zowel de Aristotelische afbakening van het veld van mogelijkheden, als aan de illusies van de Mathesis universalis van Leibnitz. Zie de manier waarop Kelsen argumenteert tot slot van de TGN dat "de bevoegdheidsbeslissing geen logische gevolgtrekking is, maar (...) wanneer zij eenmaal is genomen en de individuele norm geldig wordt, is zij gebaseerd op de geldigheid van de algemene rechtsnorm die in het concrete geval moet worden toegepast". (blz. 567). Kan men de barok en kunstmatigheid van deze grondslag meten retrospectief de geldigheid van een individuele norm in een algemene norm waarvan wordt verondersteld dat het niet is afgetrokken?

[47] Wat fictief is, ter verduidelijking van de voorgaande ontwikkeling, is niet de hypothese van de wetgever als zodanig: enerzijds is dit een gemakzuchtig taalgebruik dat moeilijk te vermijden is, anderzijds moet er, wil een norm een norm zijn, een autoriteit zijn, hoe divers en gedecentraliseerd ook. De fictieve zaak tegen Kelsen betreft het cognitieve werk van de auteur van algemene normen. Wanneer deze normen het resultaat zijn van eeuwenlange verfijning, is het onjuist ze voor te stellen als het resultaat vana De wetgever is een juridische fictie in strikte zin, verstoken van de wil in de zin die Kelsen aan de term "wil" geeft. De dwaling van het perspectief is vanuit dit oogpunt te vergelijken met de reductie door Kelsen van de functie van het oordelen tot de enkele handeling van het oordelen, vgl. infra.

[48] Alle handelingen zijn door Kelsen perfect beschreven en omschreven in de TPD (zie noot 238 en de andere aangehaalde referenties supra), voordat hij van gedachten veranderde in de TGN.

[49] Dat een norm kan worden geformuleerd als een verklaring, zonder normatieve ambitie, conditioneert het bestaan zelf van de theorie van het recht, die een verantwoording geeft, in de beschrijvende modusvan normen. Zie. TPD, 82: "de Sollen van het wetsvoorstel heeft niet, zoals de Sollen Het heeft slechts een beschrijvende betekenis. Het is niettemin een Sollen!

[50] Kelsen, TGN, 167s.

[51] Kelsen, TGN, 543.

[52] Kelsen, TGN, 548.

[53] Kelsen, TGN, 317. Samengevat komt het argument van Kelsen neer op de onmogelijkheid om van de algemene norm af te leiden naar de individuele norm van het oordeel als zodanig. Dit is formeel correct, ten koste van een vereenvoudiging van de kwestie, d.w.z. van een verbrijzeling van het cognitieve werk door het normatieve moment. Want als de individuele norm niet afleidbaar is... normatief van de algemene norm, is het intellectueel. Dit is wat Kelsen erkende in TPD, 18: "een norm kan iets anders zijn dan de betekenis van een wilsdaad; als belangrijk gegeven kan hij ook de inhoud zijn van een zuivere gedachtehandeling. Sommige normen zijn gewild; andere zijn slechts gedacht, zonder gewild te zijn. Het ontkennen van deze concessie zou betekenen dat uitdrukkingen als "het toepassen van de wetten" (die Kelsen veelvuldig gebruikt) moeten worden opgegeven, hetgeen een vreemde theorie van het recht zou opleveren. Zie ook TGN, 167, waar de concessie impliciet is: "Wanneer een bepaald gedrag objectief - d.w.z. op zuiver cognitieve wijze - wordt vastgesteld als al dan niet in overeenstemming met een vooronderstelde geldige norm (...)", enz.

[54] Kelsen, TGN, 322, cursief toegevoegd.

[55] Deze hoeksteen van de rechtspraak is volgens Kelsen de erkenning, door de rechterHet feit dat Kelsen voor zijn uiteenzetting soms het standpunt van de normadressaat inneemt, toont aan dat de toe te passen algemene norm niet altijd dezelfde is.

[56] Wat is het verschil tussen dit systeem en dat van het natuurrecht, waarin rechters een positieve norm opzij mogen zetten die in strijd is met de "natuurlijke rechtvaardigheid", en dat Kelsen terecht hekelde als "slechts leidend tot de meest totale anarchie" (TGN, blz. 378, zie ook 159)? Wat is het verschil tussen dit systeem en het systeem dat een norm zou bevatten die de rechter uitdrukkelijk opdraagt te beslissen volgens zijn politieke en morele overtuigingen, een systeem dat Kelsen in de TPD hekelde als een "pure en eenvoudige abdicatie van de wetgever ten gunste van de rechter"? (TPD, 247; zie ook de polemiek tegen het systeem van Roscoe Pound, TGN, 436, noot 80). Men zou kunnen stellen dat de erkenning nog anarchistischer is, aangezien alleen is bepaald dat geen Dit is een criterium, ook al is het een criterium van rechtvaardigheid, ook al is het een individueel criterium, op grond waarvan de rechter ertoe zou worden gebracht de algemeen geldende norm al dan niet te erkennen.

[57] De rechtbank bekwaamKelsen, TGN, 557: men kan zich terecht afvragen of de vaststelling van die bevoegdheid zelf het resultaat is van de gril van de geadieerde rechter (bij toeval?), dan wel of die rechter bevoegd is door toepassing van de algemene regels van het gerechtelijk recht.

[58] Op dezelfde gronden verwerpt Kelsen de toepassing van de regels van de logica op normen in het algemeen. Om de genoemde redenen lijkt deze afwijzing (die in de PDT ontbreekt) twijfelachtig; het onderwerp zou ons echter verder brengen dan dit werk.

[59] In de zin van existentialistische vrijheid.

[60] Het is aannemelijk dat het daarom buiten het bereik van de rechtstheorie in strikte zin valt.

[61] Kelsen, TPD, 197.

[62] Zie de aangehaalde referenties supra.

[63] TP, 39.

[64] Kelsen, TGN, 345s.

[65] Kelsen, TPD, 224s.

[66] Kelsen bevestigt duidelijk de mogelijkheid (TGN, 346), door te beweren dat dit de ideale staat van Plato is "die rechters in staat stelt individuele gevallen naar eigen goeddunken te beslissen, zonder gebonden te zijn aan vooraf bepaalde algemene normen" - zonder gebonden te zijn aan normen juridischKelsen (die bovendien het woord algemeenheid in de geciteerde zin gebruikt in een betekenis die uitdrukkelijk onverenigbaar is met zijn definitie van algemeenheid, aangezien hij exclusief hier juist het willekeurige). In ieder geval moet worden opgemerkt dat Plato zelf benadrukt de onmogelijkheid van deze ideale staat, en dit, moet worden opgemerkt, om redenen die terecht normatief (d.w.z.Voor Socrates, hoe kan er iemand zijn die op elk moment in het leven met elke persoon kan komen zitten en hem precies kan voorschrijven wat hij moet doen?De politiek295a en 295b, trans. L. Brisson en J.-F. Pradeau, Parijs, Flammarion, 2003). Bij gebrek aan deze "god onder de mensen" (303b) hebben we, concludeert Plato, geschreven regels en voorouderlijke gebruiken nodig, ongrijpbaar en zonder uitzondering (301a): waar men het begrip algemeenheid zal hebben herkend antithetisch van de Kelseniaanse willekeur.

[67] Men zou geneigd zijn te antwoorden door, zoals Kelsen doet, onderscheid te maken tussen normen die de wetgever de bevoegdheid geven lagere normen te scheppen (bv. de grondwet geeft de wetgever de bevoegdheid wetten te scheppen), en normen die vooruitlopen op de inhoud van de te scheppen lagere normen (bv. uitsluiting van het rassencriterium, of beperkingen van de vrijheid van meningsuiting: deze voorbeelden zijn van de Kelsen van de TGN). De laatste kunnen volkomen willekeurig/algemeen zijn, in de Kelseniaanse zin, door helemaal niet vooruit te lopen op de inhoud van de lagere normen, terwijl de eerste dat niet zijn (het is de wetgever die de wetten maakt en hij alleen, met strikte inachtneming van de door de grondwet gestelde voorwaarden). Dit onderscheid is in dit geval echter niet doorslaggevend. Ofwel voorziet de betrokken normatieve orde in de mogelijkheid van haar eigen herziening, een bevoegdheid die in het beschouwde schema van "volmaakte" algemeenheid/arbitraliteit uiteindelijk op het lagere normatieve niveau valt. Ofwel is het niet volmaakt algemeen/arbitrair in de Kelseniaanse zin.

[68] Het feit dat een norm kan worden beschouwd als een verklaring conditioneert de mogelijkheid van elke theorie van het recht, hetgeen Kelsen reeds benadrukt in de Zuivere theorie82s, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de norm als " Sollen normatief" en de verklaring over de norm, die een "normatief" is. Sollen beschrijvend". (Strikt genomen is de term "beschrijvend Sollen Een "beschrijving" is een contradictio in terminis: een normering is geen beschrijving maar een normering; wij zullen dan ook eerder spreken van een "beschrijving van een Sollen" dan van een "normering". Sollen beschrijvend").

[69] In de zin van het begrijpen van de uitspraak in en door een wilsdaad waarvan de betekenis een oordeel is.

Cogito Bibliotheek, 2023. Bronnen gemarkeerd met 'Cogito Library' mogen vrij worden overgenomen, geciteerd, gekopieerd, zelfs in hun geheel, op de enige voorwaarde dat een hyperlink naar de pagina van de geleende bron wordt opgenomen.

Welkom bij uw CE1D

Uw naam
Uw e-mail
Hoeveel is 2+2?

Is 3+3 = 3^2

Leren om te slagen

Alle Cogito oplossingen

Contacteer ons